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Le suivi aveugle des écoles

Quand un mari disparaît sans laisser de trace (ex: après une guerre sans qu'on retrouve le cadavre).

La femme doit attendre 4 ans avant de pouvoir se remarier.

Dans l'école Hanafite, si la femme s'est remariée et que le premier mari revient, la femme retourne au premier mari et même les enfants qu'elle a eus avec le deuxième mari sont rattachés au premier mari.

On retrouve cette position dans le livre Al-Fiqh 'alâ al-Madhâhib al-Arba'a (Le Fiqh selon les quatre écoles) d'Al-Jazîrî, savant d'Al-Azhar, Tome 5, chapitre de la Idda de l'épouse du disparu, pages 102-103 :

Les Hanafites ont dit : Si un homme se marie avec une femme puis s'absente loin d'elle pendant deux ans, qu'ensuite la nouvelle de sa mort lui parvient, qu'elle observe sa période de viduité, puis qu'elle se remarie et a des enfants du deuxième mari, et qu'enfin le premier mari revient : les enfants sont rattachés au premier mari, son mariage avec elle subsiste, elle est divorcée du deuxième mari et retourne au premier.

Voici l'avis originel d'Abu Hanifa dans le livre Al-Hidayah écrit par Burhan al-Din al-Marghinani.

Dans le chapitre 124 ("L'épouse de la personne disparue"), des pages 379-380 (548-549 pdf) :

L'avis d'Abu Hanifa : « Le Cadi (Juge) ne doit pas provoquer une séparation entre lui et sa femme. »

Si elle ne peut pas se remarier, le cas où le mari revient et que sa femme s'est remariée n'existe même pas.

La raison pour laquelle c'est arrivé, c'est parce que les Hanafites des générations suivantes ont trouvé trop dur l'avis d'Abu Hanifa selon lequel la femme ne peut pas se remarier si son mari est disparu.

Alors ils ont pris l'avis de l'Imam Malik qu'elle peut se remarier après 4 ans.

On retrouve cet avis dans le livre Al-Muwatta de l'Imam Malik (Livre 29, numéro 29.19.52) dans la section "Idda des femmes dont les maris sont portés disparus" :

Yahya m'a rapporté de Malik, qui tenait de Yahya ibn Said, qui tenait de Said ibn al-Musayyab, qu'Umar ibn al-Khattab a dit : « La femme qui perd son mari et ignore où il se trouve doit attendre quatre ans, puis observer une période de viduité (idda) de quatre mois, après quoi elle est libre de se remarier. »

Malik a dit : « Si elle se remarie après la fin de sa période de viduité, que le mariage ait été consommé ou non, son premier mari n'a aucun droit sur elle. »

Malik a dit : « C'est ainsi que cela se fait chez nous, et si son mari la rejoint avant son remariage, il a davantage de droits sur elle. »

Le texte ci-dessus de l'Imam Malik dit que l'homme ne récupère pas sa femme si elle s'est remariée.

En prenant la règle des 4 ans qui n'était pas prévue dans leur école de jurisprudence, et en voulant garder une cohérence avec le reste de leur école pour ne pas causer de contradiction, les Hanafites n'ont pas eu d'autre choix que d'appliquer cette règle que le mari disparu récupère sa femme, ainsi que les enfants que la femme a eus avec le 2ème mari.

Quand la logique d'une école prime sur le texte, c'est l'école qu'on suit, pas l'Islam.

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